Das Kartellrecht ist Gegenstand des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Dies ist darauf gerichtet, den Wettbewerb gegen rechtswidrige Beschränkungen der an ihnen teilnehmenden Unternehmen zu sichern und dem Entstehen von Kartellen, die sich aufgrund ihrer Marktmacht der Kontrolle des Wettbewerbs entziehen können, entgegenzuwirken. Hinter dieser Zielsetzung steht die Annahme, dass der freie Wettbewerb am besten geeignet ist, ein leistungsfähiges Wirtschaftssystem herzustellen. Dem Wettbewerb werden in der Marktwirtschaft wichtige Funktionen beigemessen, die schützenswert sind. Er soll die Unternehmen zu „ständigen Leistungsverbesserungen“ antreiben, den Wirtschaftsverlauf auf der Grundlage des freien Spiels von Angebot und Nachfrage steuern, das Verhalten einzelner Unternehmen auf diese Weise kontrollieren, ineffiziente Unternehmen aussondern sowie letztlich das Einkommen nach Leistung verteilen. Diese gesetzgeberische Entscheidung für ein Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen ist auch von Apotheken zu beachten, wollen sie sich nicht dem Risiko kartellrechtlicher Maßnahmen durch die zuständigen Landeskartellbehörden sowie durch das Bundeskartellamt ausgesetzt sehen. Nicht nur ausdrückliche Vereinbarungen, sondern bereits die bewusste praktische Zusammenarbeit mehrerer Unternehmen mit dem Ziel, die wettbewerbliche Handlungsfreiheit der Beteiligten einzuschränken, laufen Gefahr, als kartellrechtswidrig bewertet zu werden. So kann schon die Zusammenarbeit von nur zwei Apotheken unter Einschränkung des Wettbewerbs kartellrechtswidrig sein. Dies wird dagegen nicht angenommen, wenn die beteiligten Einzelunternehmen zu einem Gesamtunternehmen gehören, so beispielsweise Apotheken in einem Filialverbund.

Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, Beschlüsse oder abgestimmte Verhaltensweisen müssen eine spürbare Außenwirkung auf den jeweiligen Markt haben. Ob eine solche vorliegt, ist nicht immer einfach zu bewerten und wird im Zweifel bei Auseinandersetzungen über die Bewertung eines Kartells durch die Gerichte entschieden. Spürbare Außenwirkungen werden typischerweise bei der Vereinbarung gemeinsamer Preise für Waren angenommen. Eine solche kooperative Werbung von Apotheken läuft Gefahr, als kartellrechtswidrig beanstandet zu werden. Dies gilt für Preisabsprachen über Produkte des Randsortiments gleichermaßen wie für Preisabsprachen bei verschreibungsfreien apothekenpflichtigen Arzneimitteln.

Immer schon haben die Berufsordnungen im Katalog der Berufspflichten das Gebot zum kollegialen Umgang enthalten. Die Kollegialitätspflicht dient dem Zweck, Meinungsverschiedenheiten unter Berufskollegen oder auch mit anderen Beteiligten des Gesundheitswesens schnell, effizient und ohne Ansehensverlust für die beteiligten Apotheker bzw. den Berufsstand insgesamt beizulegen. Das Kollegialitätsgebot in § 6 Berufsordnung verpflichtet den Apotheker, der einen Berufskollegen darauf hinweisen will, dass dieser gegen seine Berufspflichten verstoße, zur Vertraulichkeit. Den betroffenen Apothekern soll ein Weg aufgezeigt werden, Meinungsverschiedenheiten zu bereinigen, ohne Patienten zu verunsichern und damit ihr Vertrauen in den Berufsstand zu beeinträchtigen. Die berufsrechtliche Pflicht, einen Hinweis auf eine vermutete Berufspflichtverletzung vertraulich zu geben, findet ihre Grenze in der Wahrnehmung der Interessen der Patienten. So muss der Apotheker unter keinen Umständen einen Fehler eines Berufskollegen decken, insbesondere nicht, wenn diese den Interessen der Patienten entgegenstehen. Auch eigene Interessen können den Apotheker von der kollegialen Rücksichtnahme entbinden. Stellt ein Apotheker z. B. diffamierende Behauptungen über einen Kollegen auf, ist dieser nicht daran gehindert, in angemessener Weise hierauf zu reagieren.

Der Kollegialitätsgedanke ist ferner beim Abschluss von Apothekenpacht-, Apothekenkauf- und Verwalterverträgen von besonderer Bedeutung. So wird der Schutz vor einer ungleichgewichtigen Vertragsgestaltung durch die zivil- oder strafrechtlichen Vorgaben durch das Kollegialitätsgebot ergänzt. Ungeachtet des natürlichen Interessenwiderstreits ist jedenfalls das Ausnutzen von Not- und Zwangssituationen, die Täuschung über Tatsachen, die eine Vermögensverfügung beeinflussen, und ähnliches auf Übervorteilung gerichtetes Verhalten unkollegial. Bei langfristigen Pachtverträgen ist darauf zu achten, dass der Apothekenbetrieb materielle Grundlage für den Pächter und den Verpächter ist. Während der Apothekenpachtvertrag für den Verpächter in der Regel die eigene Altersversorgung bzw. die Versorgung der Hinterbliebenen sichert, gewährleistet er für den Pächter die Lebensgrundlage und muss ihm einen angemessenen Unternehmerlohn garantieren.

Im Zusammenhang mit der Kollegialität sei die Problematik von Testkäufen erwähnt. Grundsätzlich gibt es schutzwürdige Interessen von Gewerbetreibenden und Verbänden zum Schutz gegen den unlauteren Wettbewerb, die es rechtfertigen, Testkäufe durchzuführen, um festzustellen, ob gesetzliche und/oder vertragliche Verpflichtungen eingehalten werden. Hat jemand gegen seinen Konkurrenten eine mit einer Vertragsstrafe bewehrte Unterlassungserklärung erwirkt, mit der dieser sich z. B. verpflichtet, eine irreführende Werbung zu unterlassen, so könnte der Gläubiger des gesicherten Unterlassungsanspruchs über eine Testperson prüfen lassen, ob sein Konkurrent sich im Sinne der Erklärung verhält. Grundsätzlich sind Testkäufe weder wettbewerbsrechtlich belästigend noch verletzen sie den Betroffenen in seinem Recht auf ungestörte Ausübung seines Berufs. Auch die Kammer darf im Rahmen der ihr obliegenden Berufsaufsicht unter Einsatz von Testpersonen prüfen, ob ein Mitglied berufsrechtliche Maßnahmen ernst nimmt und etwaige Berufspflichtverletzungen unterlässt. Zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit von Testkäufen ist allerdings, dass sich die Testperson wie jeder andere Käufer verhält. So darf er den Getesteten nicht in eine Falle locken und zielgerichtet um jeden Preis einen Wettbewerbsverstoß provozieren. In der Rechtsprechung der Berufsgerichte wurde es zudem als unkollegial bewertet, wenn Apotheker ohne Grund Testkäufe oder andere Überwachungsmaßnahmen veranlassen, um zufällig Berufsrechtswidrigkeiten festzustellen.

Auch bei Apotheken sind mittlerweile Kundenbindungsprogramme, insbesondere Bonussysteme anzutreffen. Der Apothekenkunde erhält Gutscheine in Form von Bonuspunkten, Taler u. Ä., die die Kunden sammeln und gegen Prämien einlösen können. Als Prämien werden Warengutscheine, Geschenke, geldwerte Zuwendungen und andere Vorteile gewährt. Grundsätzlich sind Kundenbindungsprogramme zulässig. Im Interesse der angesprochenen Kunden ist nach § 4 Nr. 4 Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) erforderlich, dass bei Verkaufsaktionen mit Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken die Bedingungen der Inanspruchnahme der Vergünstigung klar und eindeutig angegeben werden müssen. Bei Zugaben wie auch Prämien, die man für gesammelte Taler erhält, müssen mindestens Ansatzpunkte für die Ermittlung des Wertes einer Zugabe geliefert werden, wenn auch der Wert der Prämie insgesamt angegeben werden muss.

Bei der Einführung von Bonusprogrammen in Apotheken sind die arzneimittelrechtlichen Vorgaben zu beachten. So dürfen Bonuspunkte nicht im Zusammenhang mit preisgebundenen Arzneimitteln abgegeben werden, weil damit der nach § 78 Arzneimittelgesetz i. V. mit der Arzneimittelpreisverordnung verpflichtende Festpreis verletzt wäre. Wenn auch das Arzneimittel nicht unmittelbar zu einem günstigeren Preis abgegeben wird, wird dem Kunden über die Gewährung von Talern oder Bonuspunkten indirekt ein Preisnachlass gewährt. Für den Kunden erscheint das Arzneimittel im Ergebnis billiger als in anderen Apotheken, die kein Bonusprogramm haben bzw. dieses nicht auf verschreibungspflichtige preisgebundene Arzneimittel erstrecken.

Da auch Zuzahlungsbeträge nach den Vorschriften des Sozialrechts (§ 31 Sozialgesetzbuch V. Buch) zwingend abgeführt werden müssen, dürfen auch diese Beträge nicht rabattiert und in Bonusprogrammen eingebunden werden. In den Werbeanzeigen für Kundenbindungsprogramme soll klar zum Ausdruck gebracht werden, dass Bonuspunkte, Treuetaler u. Ä. nicht für preisgebundene Arzneimittel und Zuzahlungen gewährt werden.

Kennzeichnend für den Wettbewerb ist, dass der Werbende den Kunden mit einer breiten Vielfalt von Mitteln zu beeinflussen versucht. Grundsätzlich ist eine derartige Beeinflussung wettbewerbsrechtlich zulässig. Werden indessen Werbemethoden angewandt, die die freie Willensentschließung des Kunden beeinträchtigen oder ausschließen, ist die Grenze zum unlauteren Wettbewerb überschritten. Der Kunde soll gewissermaßen für eine „Kaufentscheidung“ gefangen werden, so dass von einem wettbewerbswidrigen Kundenfang die Rede ist. Zu den wichtigsten Fallgruppen des Kundenfangs gehören die irreführende Werbung, die belästigende Werbung sowie das Ansprechen von Kunden.

• Irreführende Werbung
• Belästigende Werbung
• Ansprechen von Kunden